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meines Recht betrachtet werden können, sondern daß sie nur in Folge partikularer Bestimmungen oder sonstiger Rechts­normen Anwendung leiden 3). Unser Partikularrecht enthält nun aber überall keine Vorschriften, woraus sich mit hin­reichender Sicherheit entnehmen ließe, daß man auch in Be­treff der Hypothekenbcstellung die richterliche Bestätigung der alten Auflassung vor den Landgerichten gleichgestellt beziehungs­weise sie für eben so nothwendig als die letztere zur Begrün­dung des dinglichen Rechts erachtet habe. Die Kontrakten- Ordnung geht zwar auch in dieser Beziehung unverkennbar auf die älteren deutschen Rechtsansichten zurück; allein sie thut es nicht mit gänzlicher Bciscitsetzung der römisch-rechtlichen Bestimmungen; sie gibt kein neues, durchgreifendes Princip, sondern bleibt bei der gemeinrechtlichen Grundlage und setzt nur hinsichtlich der Wirkungen der bestätigten und nicht bestätigten PfanvbcsteUungen etwas Besonderes fest. Die ge­richtlich bestätigten Pfänder sollen allen andern Konventional- Hypotheken unbedingt vorgehen :c.; cs ist ihnen also nur ein Vorzugsrecht eingeräumt, oder vielmehr den nicht bestätigten Pfandschaften sind einzelne Wirkungen entzogen worden 4); nirgends aber ist gesagt, daß die Bestätigung ein nothwendi­ges Erforderniß für die Entstehung eines Pfandrechts über­haupt sei. Wäre dieselbe nur einfach vorgeschrieben, fehlte also z. B. die Bestimmung des §. 11 der Kontrakten - Ord­nung und die Vorschrift im Schluß des §. 7 gänzlich: dann ließe sich schon eher zweifeln. So aber kann man bei der ausdrücklichen Angabe einzelner Nachtheile nach bekannten Jn- tcrpretationsregkln nur auf das Fortbestehen aller übrigen Wir­kungen schließen, und nicht umgekehrt. Die Kontrakten -Ord­nung hält demnach gleichsam die Mitte unter den verschiede­nen Richtungen, in welchen sich das Hypothckenwesen in Deutsch­land gestaltet hat. Diese Gestaltung hat nämlich, je nachdem die Grundsätze des deutschen oder des römischen Rechts dabei vorherrschend gewesen, hauptsächlich in dreifacher Weise Statt gefunden.

Nämlich ein Mal der Gestalt:

daß das Dasein der Hypothek selbst bedingt ist durch das Einträgen in die öffentlichen Bücher 5). Der bloße Ver­trag gibt alsdann nur persönliche Rechte, nur den Titel zur Eintragung, und deren Unterbleiben hat im Konkurse die Stellung unter die Chirographarier zur Folge, während von General-Hypotheken bei einer gehörigen Durchbildung des Princips der Specialität gar nicht die Rede sein kann. Oder so:

daß die Eintragung in die Hypothekenbücher, beziehungs­weise die gerichtliche Bestätigung, nur ein Vorzugsrecht vor allen nicht eingetragenen oder nicht bestätigten Pfandschasten gibt, die Entstehung eines dinglichen Rechts aber dadurch nicht ausgeschlossen wird 6).

3) Siehe ins Besondere Mittermaier in der Vorrede zu Scholz: Das Schäferrecht rc. Braunschweig 1837. S. XVIII und XIX., und Sintenis a. a. O. S. 283 fg.

4) Vergleiche Verordnung vom 30. Okt. 1744. §. 5.

5) Dergl. Oesterreichisches Gesetzbuch §. 451; Preußisches Landrecht Th. I. Tit. 30. §. 6 fg.; Eichhorn a. a. O. §. 190.

6) Vergl. Eichhorn a. a. O. §. 189. Note p; Heise

Over endlich in der Weise:

daß die Eintragung oder Bestätigung der Hypothek nur den Charakter der Publicität ertheilt, mithin sowohl über die Entstehung des Pfandrechts an sich als über das Alter des­selben vollgültigen Beweis liefert.

Von diesen drei allgemeinen Formen hat also die Kontrakten- Ordnung nicht die erste, sondern vielmehr die zweite bei uns eingeführt. Dafür läßt sich außer dem Gesagten auch noch die Entstehungsgeschichte der Kontraktcnordnung und ihrer ein­zelnen Vorschriften anführen. Aus den Motiven der Kontrak­tenordnung ^) , sowie namentlich aus den frühern Entwürfen derselben ergibt sich nämlich, daß man mit jenen Vorschriften über die Bestellung von Pfandschasten nur eine Modifikation des römischen Rechts, nicht die Einführung einer ganz neuen Grundlage, nicht eine durchgreifende Umformung des Hypo­thekenrechts beabsichtigt hat. In dem, in der Obergerichtsre- positur zu Kassel befindlichen Entwürfe von 17298) heißt z. B. die einschlagende Stelle so: „Die Obligationen aber, welche also, wie vorstehet, ebenfalls debito modo nicht errichtet oder konfirmiret, obgleich dabei drei Zeugen athibiret oder auch sonsten coram notario et duobus testibus verfertigt worden wären, sollen dennoch vim Instrument! publici künf­tighin nicht mehr behalten, sondern für bloße Chirographa und gemeine Handschriften geachtet und denenselben keine wei­tere Kraft im geringsten beigelegt werden." Darin ist aber offenbar nur eine Aufhebung, beziehungsweise Beschränkung der bekannten lex 11 Cod. qui potiores in pignore habe- antur (8, 18), wie man soche damals verstand 9) , enthalten, und es läßt sich also daraus noch genauer abnehmen, wie weit der mcbrerwähnte §. 11 der (wirklich publicirtcn) Kontrakten­ordnung bat gehen wollen.

Vor der Kontraktenordnung aber hat wohl Niemand da­ran gezweifelt, daß auch ohne gerichtliche Mitwirkung in der fraglichen Weise, ein vertragsmäßiges Spccialpfanv an Grund­stücken entstehen könne. Wenigstens wüßte ich gesetzliche Bestim­mungen, welche zu einer gegenseitigen Annahme genügende Ver­anlassung gäben, nicht anzufübren. Im §. 16 der Rcsormalions- ordnung Wilhelm II. heißt es zwar10): „Wer uff werntlichc guterc lyhet, er sei geistlich oder werntlicb, der soll das thun mit unser verwilligung oder des Vater dem die gutem gelegen und dingpflichtig sein." Allein hieraus läßt sich wohl über die Beibehaltung oder Anwendung deutschrechtlicher Normen hin­sichtlich der bei PfandbesteUungcn erforderlichen richterlichen Mitwirkung Nichts folgern. Es ist darin vielmehr nur von der Einwilligung Seilens der Guts- und Zinsherrschasten k. die Rede, wie namentlich aus der weitern Bestimmung: „Es und Cropp a. a. O. §. 3. 4. 5; Sintenis Handbuch des Pfandrechts, Halle 1836, §. 30. S. 280. 283. 284.

7) S. Rechtsfreund Jahrg. 1837 Nr. 68, 69.

8) Vergl. Rechtsfreund a. a. O. Nr. 72 S. 287.

9) Ueber den wahren Sinn dieser Gesetzstclle und über den Unterschied zwischen einem pignus publicum und' einem gerichtlich bestätigten Pfande, wird in einem anderen Aufsatze die Rede sein.

'°) Lanvesordnungen Bd.I. S. 34. Vergl. über dies Ge­setz Rechtsfreund 1837, Nr. 61 S. 243. — Hinsichtlich der Grafschaft Schaumburg s. oben Note 9).