Nechtsfrennd.

Zweiter Jahrgang.

J^ 23

Sonnabend, 8. Juni

1850.

Der Rechtsfreund erscheint jeden Sonnabend, */2 bis 1 Bogen stark. Es kann aus denselben bei allen löblichen Postämtern, in Kassel in der Luckhardt'schen und Dollmann'schcn Buch- und Kunsthandlung, abonnirt werden. Der Preis beträgt vierteljährlich 20 Sgr.

Kann durch bloßen Vertrag unter Lebenden und ohne Hinzutritt gerichtlicher Bestätigung an Immobilien ein Special-Pfand entstehen?

Meist wird die obige Frage unbedingt verneint *); ja Manche halten es kaum für möglich, daß dieselbe überhaupt mit Grund aufgeworfen werden könne. Indessen scheint die Sache keineswegcs so unzweifelhaft und bei der augenscheinli- chen Bedeutsamkeit wohl einer genaueren Betrachtung werth.

Nach römischem Rechte leidet es bekanntlich keinen Zwei­fel, daß auch an Grundstücken ein Special-Pfand durch blo­ßen Bertrag errichtet werden kann. — Nun enthält aber die Kontraklen-Ordnung von 1732 folgende Bestimmungen:

„Müssen die Schuld-, Bürg- und Pfandverschreibungen eben sowohl als die Kauf- und Tauschbricfe von der Obrig­keit, worunter die Pfande gelegen, gemacht und korroborirt werden, diejenige bloße Verschreibungen aber, woraus nur ebne Personal-Aktion fließet, gehören billig für die Obrig­keit des Orts, wo der Debitor oder Bürge sein domici- lium hat. (§. 7.) — Alle Recognitiones, Schuld - oder Pfandverschreibungen, so nicht von der Obrigkeit loci rei sitae auf vorbesagte Art gcstcllet, oder wenigstens konfir- mirt sind, sollen weder paratam executionem nach sich führen noch in concursu denen ordnungsmäßigen Instru- mentis gleich geachtet, weniger vorgezogen, sondern denen- selben nachgesetzt werden; die Wechselbriefe aber . . . blei­ben in ihren bisherigen Vigucur re." (§. 11.)

Daran reiht sich sodann der §. 26 der Verordnung vom 17. März 1767, worin es heißt:

„Damit auch kein Kreditor vor dem andern gefährdet werde, so setzen Wir nach denen gemeinen 2) Rechten über­all für fest, daß ein Pignus judiciale judicati causa cap-

*) Auch Ulrich (Phil. Fried.) commentatio de confir- matione actuuin privatorum speciatim judiciali securidum jura Hassiaca etc., Marb., 1772, sagt §.26 ganz allgemein: r, Hypothecae et pignora in rebus immobilibus judiciali auctoritate constituenda sunt etc.“ Vergl. Kopp Handb. w. Th. 2. S. 438 und Deciss. Cassel, tom. II. Dec. 184, Nr. 1, auch Thomas Fuldaisches Privatrecht. Bd. 2. §. 436.

2) Das gemeine Recht kennt freilich gerichtlich be­stätigte Pfänder nicht, sondern har nur davon sehr ver­schiedene pignora publica; indessen gibt dasselbe allerdings keinen Grund an die Hand, dem pignus in causa judicati capturn eine geringere Wirkung beizulegen, als einem gericht­lich bestätigten Pfande.

tum, welches uneigentlich ein pignus praetorium per irn- missionem ex primo Decrelo 3) genannt zu werden pflegt, einem durch gerichtliche Konfirmation konstituirten Pignori publico gleich geachtet, folglich allen, auch ältern Privat-Hypotheken, vorgesetzt, und diese hin­wiederum allen Debitis chirographariis, etiam pri- vilegiatis, vor gezogen werden sollen."

Und endlich „erläutert" der §. 4 der Verordnung vom 28. Juli 1789 die Bestimmungen der Kontraktcn-Ordnung dahin, daß, weil es dem Sinne und Zwecke derselben angemessen sei, daß Grundstücke, die Jemand vermittelst eines gerichtlichen Instruments bona fide an sich gebracht habe, „von demjeni­gen, welchen! sie gerichtlich aber nur generaliter verpfändet, nicht in Anspruch genommen werden könnten und noch weni­ger eine P r i v a t- H yp o t h e k den Gläubiger berechtige, diese gegen einen solchen dritten Besitzer zu verfolgen" künftig gegen dergleichen Jnnehaber „nur vermöge eines ordnungs­mäßig konstituirten Special-Unterpfandes actio hypothecaria“ Statt finden solle.

Bringt man diese Bestimmungen, welche wohl die einzi­gen 4) partikularrechtlichen sind, die für jene Frage direkte Bedeutsamkeit haben können, mit den unzweifelhaften Lehren des gemeinen Rechts in Verbindung; so möchte in der That kaum abzusehen sein, wie man darin will zureichenden Grund für die unbedingte Verneinung jener Frage finden können. —

3) Auch die Untergerichts!- Ordnung vom 9. April 1732 Art. 6 §. 10 gebraucht diese unrichtige Benennung.

4) Es ist hier zunächst nur von den althcssischcn Gebiets­theilen die Rede. Ueber den §. 16 der Reformations - Ord­nung Wilhelms II. (Landes-Ordnungen Bb. I. S. 34), über die Bestimmung des §. 13 der Verordnung vom 6. Juli 1770 und das Nichterwähntsein der Prival-Special-Hypothe- ken daselbst, sowie über diejenigen Bestimmungen, welche den Pfarrern, Schulmeistern und Notarien die Aufnahme von Pfandverschreibungen re. verbieten, siehe unten. Rücksichllich der Grafschaft Schaumburg ist zu vergleichen die Polizei- Ordnung von 1615 Kap. 26 und Rottmann in den An­merkungen dazu S. 275 Nr. 5 in Verbindung mit S. 332, Nr. 66 und 73, sowie die Meier-Ordnung vom 21. Oktbr. 1774, Art. V. §. 3 Nr. 3; desgleichen Hinsichtlich des Groß- berzogthums Fulda Thomas fuldasches Privatr. Bd. 2. §. 436, wornach dort ohne gerichtliche Mitwirkung gar kein Pfandrecht entstehen soll. Siehe jedoch hinsichtlich des neuern Rechts die Verordnung vom 28. December 1816 §. 115, wo nur der Verlust „des Vorzugsrechts." als Folge der Nichl- bestätigung angegeben wird. .