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griff der Oeffentlichkeit der Straße ausgeschlossen3), so dürfte es das doch aus folgendem Gesichtspunkte sein. Wenn auf öffentlichem Wege Rasen wächst, so kann man das wohl nicht als eine in dem Begriffe und Wesen eines solchen lie­gende Nothwendigkeit ansehen, sondern hat es als eine Zu­fälligkeit ^u betrachten, die von der mehr oder weniger schlech­ten Handhabung des Wegebaues herrührt und aufhört, sobald der Berechtigte den Weg in besseren Zustand zu versetzen für in seinem Interesse hält. Die Behütung des Rasens erscheint hiernach als ein durchaus zufälliger Vortheil, und solche zu^ fällige Vortheile werden auch durch die längste Dauer des Bezugs nicht zum Recht. Ein Bierbrauer ließ aus seinem Braulokal das überflüssige Wasser zu einer Wandöffnung- dergestalt abschließen, daß es sein Nachbar, ein Gärtner, aufstng und zum Nutz und Fromm seiner Erbsen und Bohnen benutzte, und das viele Jahre lang. Als der Bierbrauer später das Geschäft aufgab und die Wandöffnung vermauern ließ, spürten's die Erbsen und Bohnen; der Gärt­ner wollte den seitherigen Profit nicht schwinden lassen und klagte auf die Servitut. Aber er verlor; denn der gesammte Wasserzufluß war eine Zufälligkeit gewesen, die von dem Thun und Lassen des Verklagten abhing, und nur auf Dinge, die in der Natur der Sache liegen und nicht ausbleiben kön­nen, gibt es ein Servitutrecht, nicht auf Zufälligkeiten. Omnes autem servitutes praediorum perpetuas causas ha­bere debent4), — Das „perpetuum^ ist eben das Unun­terbrochene, Ausnahmelose ^) , in Folge innerer aus dem Be­griffe fließender Nothwendigkeit. Eine Regel heißt perpetua, wenn ihre Natur keine Ausnahme zuläßt. Der Gerechtigkeits­sinn , die iustitia, wird charakterisirt als conslans ac per­petua voluntas ius suum cuique tribuendi, weil er un­wandelbar ist et si sractus illabatur orbis. Causa ist soviel als conditio oder Status (Dirksen s. h. v. §. 6) und per­petua causa also ein seinem Begriffe nach dauernder, dem Recht zur Grundlage dienender Zustand. So heißt die dotis causa perpetua 6), weil ihr Correlat, die Ehe, begriffsmäßig eine Individua vitae societas ist.

Eine Wiese soll ihrem Begriff und ihrer Bestimmung nach Graswuchs geben und dieser ist sonach nichts Zufälliges, son­dern etwas Nothwendiges. Habe ich davon Jahre lang durch Hüten Gebrauch gemacht, so habe ich das Huterecht crwor-

3) Das Interdikt gegen Deterioration öffentlicher Wege fand auch wegen schädlichen Behütens Statt, ad ea, quae pascuntur in via publica itinereve pubiico et deteriorem faciunt. Fr. 2 §. 30 ne quid in loco publico. In dem Fin.-Min.-Ausschr. vom 12. April 1833 §. 84, 85 werden sich : „ G e m e i n h e i t l i ch e F c l v w e g e (kommen nur dann in Anschlag, wenn sie durch Gräserei oder Hute Nutzen ab­werfen und werden dann den Trieschern gleich behandelt) und: Landstraßen, V i c i n a l w e g e re. (bleiben, so lange deren Grundflächen den angegebenen Zwecken dienen, ganz außer Anschlag) entgegen gesetzt. Jene, Privatwege, dulden eine Hute, nicht diese. Natürlich hat diese Bestimmung keine Gesetzeskraft.

4) Fr. 28 de 8. P. U.

5) Tarnen ne id quidem perpetuum est heißt eS z. B. bei Columella: doch gilt auch dieß nicht ohne Ausnahme. Scheller s. v. perpetuus.

°) Fr. 1 de iure dot.

den; es hat eine causa perpetua, nicht weil ich perpetuirlich hütete oder auch nur buten könnte; aber weil der Graswuchs etwas so sehr in der Natur der Wiese Liegendes ist, daß er wohl durch Zufälligkeiten (z. B. Ucberführung mit Schlamm, durch großes Wasser) ausbleiben kann, nicht aber in Zufällig­keiten und Willkühr seinen Grund hat, kein Thun oder Lassen der Menschen erfordert. Umgekehrt, wenn auf öffentlichem Wege, sei er Landweg oder Ortsstraßc, Gras wächst, so ist das durch ein zufälliges Thun oder Lassen dessen bedingt, der den Weg bauen darf und soll, also keine causa perpetua, nichts, was mit dem Begriff eines öffentlichen Wegs in untrennbarer Verbindung steht, sondern im Gegentheil eine Zufälligkeit, auf die ich kein Recht erwerbe, auch nicht in Gestalt eines Hute- rechts. — So ist denn, was das betreffende Rechtsverhältniß beherrscht, eine lebendige Nechtsidee, zu deren Verständniß und Anwendung ich nur eines lebendigen Sinnes bedarf, wenn auch ihr in todter Sprache geschriebener Ausdruck vielleicht philologische Kenntniß erforderlich machte. Es wäre eine Sünde wider den heiligen Geist des Rechtes, wenn in dem Rechts- ausspruch als das Beherrschende nicht jene lebendige Idee, sondern der todte Ausdruck angegeben würde.

Die Methode, auf welche man nach dem Vorstehenden zu dem geltenden, im positiven Recht und selbst im Compendium anerkannten (Schweppe §. 284) Satz kommt, ist von der ge­wöhnlichen, die mit der aus dem Compendium entnommenen Regel anzusangen pflegt, abweichend; denn sie geht von der Betrachtung des streitigen Rechtsverhältnisses aus und sucht von da her die Regel, wie Paulus in Fr. 1 de R. J. sagt: Non ut ex regula ius sumatur, sed ex iure, quod est, regula fiat. Sie hat den Vortheil, daß man mit seinem RechtSgefühl nicht so leicht in Kollision kommt, ohne sich doch einer schwächlichen Gutmüthigkeit hinzugebcn, daß man sich nicht gewöhnt, die positiven RechtSgrundsätze als nothwendig oder doch regelmäßig mit dem natürlichen Rechtsgefühl im Widerspruch stehend, für Sonderbarkeiten und Abnormitäten zu halten, oder weit unverstanden gar nicht resp, falsch anzu­wenden. Sie bewahrt vor jenem fruchtlosen Umhertappen im Präjudicienbuch, Kulenkamp und Kopp und vor der Verlegen­heit, daß ich nicht auf 8 Bogen „mit sauerm Schweiß zu sagen brauche, was ich nicht weiß." Das solchergestalt gefun­dene Recht steht endlich dem Leben näher und läßt nicht ahnen, daß es lateinisch ausgeschrieben ist.

In dem nachfolgenden Bescheide hat auch kursürstl. Ober- appellationsgericht das vom Obergericht zuerkannte Behütungs­recht mit „der Eigenschaft des fraglichen Weges als eines öffentlichen" für unvereinbar gehalten. Wie es gleichwohl, anscheinend minder konsequent, eine nachfolgende Entschädi­gung für ein unmögliches Huterecht zuerkennen konnte, sagt uns vielleicht ein Mal Strippelmanns Sammlung.

Das kurfürstliche Oberappellationsgericht zu Kassel ertheilt in den vereinigten Civil-Kammern nachstehenden Bescheid:

In Sachen des Staatsanwalts der Provinz Niederhessen, Verklagten, jetzt Appellanten gegen die Gemeinde Wehlheiden, Klägerin, jetzt Appellatin wegen Hute- und Triftschmälerung, wird, unter Mittheilung der appeUatischen Vernehmlassung an den Appellanten zur Nachricht, auf das in dieser Instanz Verhandelte:

in Erwägung,

daß die erhobene Klage auch in der Richtung, in wel-