Der Neeßts freund.

Eine Zeitschrift ans -em Gebiete

der

Verfassung/ Gesetzgebung und Rechtswissenschaft.

Redigirt und verlegt von den Obergerichts-Anwälten Nebelthau, Rösing und Schwarzenberg.

Dritter Jahrgang.

^ *8.

Sonntag, den 30» September.

1838»

Auf diese wöchentlich zweimal erscheinende Zeitschrift kann bei allen Postämtern des In- und Auslandes abonnirt werden. Der Preis beträgt vierteljährlich 21 gGr.

Praktische Bemerkungen über prozeßrechtliche Materien.

IV.

Zum §. 34 des Proceßgesetzes vom 16. Sept. 1834.

Inwiefern wird das, die Ableistung eines Haupteides auf­legende , Erkenntniß nicht rechtskräftig?

Nach der klaren Vorschrift des §. 34 des oben gedachten Proceßgesetzes unterliegt das, die Ableistung eines Haupt- eides vorzeichnende, Erkenntniß der Appellation und Nichtig­keitsbeschwerde, d. h. es tritt, wenn die für diese Rechts­mittel vorgeschriebenen Fristen abgelaufen sind, ohne daß eine Parthei ein solches dagegen ergriffen hat, in Rechtskraft und bindet dann die Partheien wie den Richter.

Nirgends wird dabei auch als Bedingung dieser Wir­kung erfordert, daß die Partheien vorher über den unmit­telbaren Gegenstand des Erkenntnisses gestritten haben; das Gesetz spricht ganz allgemein, ohne alle Beschränkung, Neben­bestimmung und Ausnahme. — Zudem läßt sich ein Streit der Partheien über die Eidesformel eigentlich nicht rechtfertigen, denn die Negulirung des Eides nach Form und Inhalt ist lediglich Gegenstand der richterlichen Beurtheilung , .zu wel­cher sich der Stoff in den Acten, vorzüglich in dem Beweis- Erkenntnisse darbietet. Sowie die Wahl der Beweismittel und ihr Gebrauch von der Willkühr der Partheien abhängt, so auf der andern Seite gebührt dem Richter die Bestimmung

der Art und Weise, wie der Beweis durch ein von der Par­thei gewähltes Mittel hergestellt werden soll. Dies letztere fällt als Gegenstand der Proceßleitung der richterlichen Thä­tigkeit anheim; ein Streit der Partheien darüber ist hier also völlig ausgeschlossen.

Lex. 34. §. 8. D. de jurejur.

Gönner Handb. d. g. d. Pr. Th. I. S. 266. LH. II.

S. 511. 515.

Von diesem allen aber auch abgesehen, wird man doch einen innern Widerspruch in der Behauptung finden müssen, daß ein und dasselbe Erkenntniß der Rechtskraft unterliege und wiederum derselben nicht unterworfen sey. Nur die Fiction eines theilweisen Beschreitens der Rechtskraft wird diesen Widerspruch lösen können, dabei aber dann eine an­dere Verlegenheit eintreten, wenn man nach den gesetzlichen Kennzeichen und dem Umfange der Theile eines solchen Er­kenntnisses fragt, die zu dieser oder jener Farbe gehören mö­gen, eben weil das gedachte Proceßgesetz, eine solche Unterscheidung nicht kennend, weder die eine noch den andern angiebt, auch in dem sonstigen geltenden Proceßrechte nicht von solcher Variation, noch weniger also von ihren Merk­malen die Reden ist. Man könnte demnach wol die aufgestellte Frage für überflüssig halten und sich mit vollem Rechte ver­anlaßt finden, der allgemeinen Vorschrift des erwähnten §• 34 treu, Erkenntnisse, welche die Ableistung eines Haupteidcs auflegen, stets und sofern ein geeignetes Rechtsmittel dagegen nicht eingelegt wird r als in Rechtskraft übergehend zu be­trachten.