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Verwendung des Darlehns zum Nutzen eines Minderjäh­rigen ausdrücklich als eine solche Verletzung de,selben an, derentwillen von ihm Wiedereinsetzung in den vori­gen Stand gegen den Darlehnsvertrag nachgesuchl wer­den kann und da nun jene Bestimmung des römischen Rechts fortdauernd in Gültigkeit bestell, von den Ge­richten mithin zur Anwendung zu bringen ist und durch jene Landesordnung auch in Kurhessen keineswegs auf­gehoben erscheint; vielmehr sehr wohl neben derselben bestehen kann, so darf auch unsere Frage, vorausgesetzt, daß die nicht geschehene Verwendung des Darlehns in den Nutzen des Euranden bewiesen werden kann, nur be­jaht werden.

Ist die Darlehnssumme nur theilweise in seinen Nutzen verwendet worden, so ergibt sick aus dem Ange­führten von selbst, daß er nur wegen des nicht in sei­nen Nutzen verwendeten Betrags — weil er nur insoweit verletzt erscheint — mit Erfolg von jenem beneficium Gebrauch machen kann.

Auch steht d-r obigen Annahme der Umstand nicht entgegen, daß etwa der Vormund in der Schuldverschrei­bung den Zweck der Verwendung deS Darlehns in den Nutzen des Euranden näher angegeben hat, indem die An­gabe jenes Zweckes und die wirkliche Verwendung zwei ganz verschiedene, von einander unabhängige, Handlun­gen sind und ein solches Eingeständniß des Vormunds dem Euranden dann nicht präjuvuirt, wenn er dagegen seine Verletzung d. h. die dennoch nicht geschehene Ver­wendung des Darlehns zu seinem Nutzen nachzuweisen im Stande ist.

Hiermit wäre denn auch die Frage: ob, im Falle der Vormund zur Aufnahme des Darlehens für fernen Euranden und zur dechalbigen Verpfändung von Grund- vermögen von der obervormandschaflUcheu Behörde ermäch­tiget gewesen, die Bitte des Euranden um Ertheilung der Restitution zuruckzuweisen sei? dahin leicht zu beantworten, daß ein solcher Einwand umsoweniger zu berücksichtigen steht, als nicht einmal ein Gesetz vorhanden ist, welches vorschreibt, daß der Vormund zur 'Aufnahme eines Dar­lehens für seinen Enrauden an sich der Einwilligung des vormundschaftlichen Gerichts bedürfe.

Im Wesentlichen dieselben Grundsätze hat das Oberapellationsgericht zu Kassel in einer Entscheidung vom 22. Dezember 1832, welche in der Zeitschrift für Gesetz­gebung und Rechtspflege u. s. iv. (Herausgegeben von Böhm er, Bopp, und Jäger) Band I. Seite 632 sich abgedruckt findet, sowie in einem nm 16. Januar 1833 ertheilten Decrete in Sachen: Burghardt wider Brand, bereits dargelegt.

VIII.

Ueber die Einrede der Rechtshängigkeit beim p e t i i o r i u m, w e n N über den a N h ä n g l g gemach­ten possessorischen Rechtsstreit n o ch n i ch t rechtskräftig entschieden ist.

Nicht allein das Recht sondern auch der Besitz, kann Gegenstand eines Rechtsstreites sein (Besitzproceß).

.Aum Schutze des Besitzes, und nm eine schnellere Procedur und Entscheidung herbeizuführen, wurden bei den Römern Interdikte gegeben und auch im neueren römischen Rechte finden sich, zu Erzielung einer, der Na­tur der Sache ohnehin angemessenen, j chleimigen Rechts- Ha lfe possessorische Interdikte.

Weil nun das possessorium summarium ein pro# visorifches poss. ordinarium ist 2) die übrigen aber in der Regel mir Vorbereitungen zur Verfolgung des Rechtes selbst sind 3), so ergibt eö sich und wird in der Praxis auch anerkannt, daß der Streit über den Be- fltz stand von dem über den eigentlichen Rechtsstand getrennt geführt nnd entschieden wird, wenn gleich beide Processe etwa gleichzeitig in denselben Acren verhan­delt werden ‘), und hieraus folgt, daß, wenn der Be­sitzstreit entschieden ist, der besiegte Theil noch immer we­gen des Rechtsstandes Klage erheben kann.

Nun kommt in der Praxis häufig der Fall vor, daß vor der rechtskräftigen Entscheidung des Pos­sessoriums ein Streittheil die petitorische Klage anstellt und es herrscht noch immer bei den Gerichten da- ruber eine verschiedene Ansicht: ob der Gegner in diesem Falle die Einrede der Rechtsanhängig- k e i t mit Erfolg v o r sch u tz e n kann?

So lange der einmal anhängig gemachte possessorische Streit noch nicht rechtskräftig entschieden ist, s) braucht sich der Verklagte, nach richtiger Meinung, auf die gegen ihn erhobene petitorische Klage nicht einzu­lassen und kann sich mit vollem Rechte durch die Einrede der Litispendenz "j dagegen schützen, denn

1) absorbirt bekanntlich das petitorium das possesso­rium ,

2) setzt die Verhandlung über den Rech tsstand die vor­ausgegangene Befolgung des, über den Besitzstand ergangenen, Erkenntnisses voraus; ’) es wurde da- her der petitorische Rechtsstreit, im Falle der dabei ausgetretene Kläger siegen sollte, den Vorschrif­ten des Processes zuwider laufen, da dem Verklag­ten z. B. bei dem Summariissimum immer noch das possessorium ordinarium offen bliebe , und der Klä­ger sich mithin in eine Parteirolle eindrängen, welche ihm nicht zukäme; endlich aber würde dem Verklagten 3) die durch den Sieg in possessorio zu erlangende Rechtszuständigkeit (Kosten - und Schadensersatz) ent# zogen werden, wenn er sich auf die petitorische Klage entlassen müßte, ehe und bevor über dasein-

1) H effter Institut. S. 412 und 413.

2) Wönner Handbuch IV. 79 §. 1.

3) Linde Lehrbuch des Civilorocesses (Ste Ausgabe) §. 347.

4) L. 12. 52 I). de a. v. a. poss. (41. 2.) vgl. auch G e- slerding Nachforschungen l. <s. 145 — 148.

5) Hieber gehört namentlich, tvenn zwar ein Ende» kenntniß erfolgt, dagegen aber ein Rechtsmittel ergriffen und dieses noch nicht erledigt, oder darauf Verzicht geleistet worden ist.

6) Die vom Verklagten vorgeschuhte Einrede der Lilispredenz ist verwerflich , wenn die früheren Äclen, in welchen der Rechtsstreit anhängig sein soll, verloren gegangen sind, ohne das dem Kläger ein Verschulden dabei zur Last fallt, was stets vom Verklagten behauptet und erforderlichen Falls gewiesen werden muß.

7) K 1 tl d quaest. T. II. c. 33. I. H, Böhmer de actionibus 8. II. c. 4. 8. 16.